Lagunas Legales, Positividad de la Norma Jurídica y Principios Generales del Derecho

 

LAGUNAS LEGALES

Numerosos autores dentro de la doctrina jurídica han dedicado su estudio a dar una definición del término lagunas, existiendo entre ellos puntos en común, donde las diferencias en ocasiones, tienen implicaciones teóricas o, simplemente semánticas.
Desde el punto de vista metodológico existen dos grupos fundamentales, en el primero se ubican los conceptos que distinguen las lagunas como aquellos vacíos o la ausencia de regulación. Decir que todos los textos legislativos son completos, que regulan todos los potenciales supuestos de la vida social, es, según Benjamín Cardozo,  una ilusión, porque la existencia de lagunas en la ley es una realidad.

Fernández Galiano y De Castro refieren que por laguna jurídica se entiende la carencia o inexistencia de una norma general específica dentro del ordenamiento jurídico que regule el caso planteado, es el vacío normativo que los juristas tendrán que colmar recurriendo a mecanismos de complementación previstos en el ordenamiento jurídico.

El término laguna, según refieren Diez-Picazo y Gullón,  es utilizado en sentido metafórico para referirse a posibles huecos o vacíos. En ese sentido, Fernández Bulté señala que cuando se hace alusión a las lagunas jurídicas, se está hablando por tanto, de la ausencia total de solución jurídica; de la falta de normatividad o de regulación para poder resolver los conflictos sociales; se trata de un vacío legislativo o jurídico en general, o a una falta de normatividad. Por laguna entiende Karl Larenz tanto la ausencia de disposición, de coherencia de regulación, como la falta de disposición restrictiva si la finalidad de la norma exige limitación. Carnelutti, por su parte, las define como un “caso que no está regulado por la fuente legislativa o por cualquier otra fuente”. Para Puig Peña un vacío puede producirse porque no ha llegado el momento de dictar disposición; por omisión involuntaria; porque habiendo disciplina no la hay para el punto controvertido; o porque la disciplina aplicable es susceptible de varias soluciones y no puede determinarse la preferible.

En las definiciones dadas por los anteriores autores existen puntos de convergencia, consistente en la consideración de que las lagunas son situaciones a las que el ordenamiento debe dar respuesta, lo que garantiza su plenitud, la justicia y la seguridad jurídica. Las causas de existencia de las lagunas pueden ser numerosas, y se convierten en la razón de ser de las clasificaciones que sirven para tipificar las lagunas como afirma Ferrari Yaunner.  Según la citada autora ellas puede existir cuando en el momento en que aparece la norma surgen determinadas situaciones que no existían y por ende, el legislador no las tuvo en cuenta quedando desprovistas de regulación en ese momento. Esta causa es considerada la principal, aunque no es la única, pues puede ocurrir además que el legislador por olvido deje fuera de la ley determinada cuestión, ya sea porque subestimó su importancia social o trascendencia jurídica, o porque consideró que carecía de la madurez necesaria para ser reglamentada. Otra causa es el incumplimiento por parte del legislador de un mandato constitucional, ya sea expreso o que derive de la propia regulación suprema.

Las causas políticas también generan lagunas jurídicas, pues evidencian la contradicción entre los intereses del legislador y los de determinado sector social donde hay supuestos susceptibles de regulación que no están normados. La remisión normativa provoca las lagunas cuando una norma remite a una segunda y esta segunda vuelve a remitir a la primera ocasionando una indecisión en cuanto a la norma que se debe aplicar.

 

POSITIVIDAD DE LA NORMA JURIDICA

La expresión «derecho positivo» se ha convertido en un lugar común en la teoría jurídica e incluso en el lenguaje usual. Cuando se habla de «derecho» se entiende que hablamos del derecho «positivo». En el establecimiento de esta sinonimia cumplió un papel decisivo el interés por el derecho histórico y concreto y el hastío respecto a las fórmulas abstractas del iusnaturalismo racionalista. Se ha señalado que, mientras que el iusnaturalismo fundamentaba el derecho en una verdad ontológica permanente, la «positividad» introduce el principio de la variación, dando paso a una «variabilidad estructural». Se constata, pues, una sintonía positividad-historicidad. Pero resulta obligado profundizar en las diversas implicaciones del término, para poder valorar en qué medida la opción por lo «positivo» contribuye realmente a dar cuenta de la historicidad del derecho. A tal efecto hemos de examinar la opción por la positividad desde una triple perspectiva. La opción por la positividad responde en muchos casos al afán por garantizar la racionalidad científica. Determinar el ámbito propio de una jurisprudencia racional exigiría distinguir el derecho positivo, o «puesto», de otros objetos conexos. La teoría de la ciencia «positivista» precisa de la positividad jurídica para poder contar con ese objeto consistente, netamente delimitado, capaz de satisfacer sus ansias de certeza. El derecho «positivo», como derecho «puesto», ayuda a delimitar el campo real del derecho que «es» respecto al, meramente deseado, del derecho que «debe ser». Las normas jurídico-positivas, puestas, se diferencian de las exhortaciones morales, meramente pro-puestas, y de las normas jurídico-naturales, simplemente su-puestas. Surge así un nuevo problema, junto al de la historicidad: en qué medida la «positividad» cumple tal función delimitadora. Olivecrona, a fuer de «realista», preferirá decir «adiós al derecho positivo»; ha descubierto en el término un residuo metafísico que traicionaría dicha frontera, empujándonos a la irrealidad meta-histórica. En todo caso, desde esta primera perspectiva, el derecho positivo permitiría una manipulación aséptica -no valorativa- en la tarea teórica, marginando los intentos de instrumentalización práctica. Este juego conjunto racionalidad-positividad empuja al normativismo. 

El derecho «puesto», claramente objetivable, es «norma»; en el manejo y reelaboración racional de tales normas ha de consistir la ciencia jurídica. Desde una perspectiva práctica, la opción por la positividad jurídica refleja a su vez una atención primordial al logro de la seguridad en la convivencia social. Es ahora una certeza práctica lo que se persigue. El- conocimiento, bien delimitado, del alcance del derecho facilita una fiable previsión de sus consecuencias. El ciudadano sabe qué puede esperar, en la medida en que orienta su conducta de acuerdo con lo que «es» derecho, y no con problemáticas propuestas de lo que «debe ser». Las expectativas personales resultan garantizadas por la no retroactividad de la norma, al quedar excluida la posibilidad de consecuencias imprevisibles. 

En tercer lugar, tras la opción por la positividad jurídica late una determinada respuesta al problema de la legitimación política del derecho. Se rechaza con ella toda instancia de legitimación que trascienda al derecho puesto, afirmándose la soberanía política en un ámbito secularizado. El binomio positividad-legitimación empuja ahora al voluntarismo jurídico. El derecho no será un consejo, al que obedecemos en «razón» de la cosa misma sugerida, sino un mandato, al que obedecemos por la «voluntad» de quien manda. El derecho positivo aparece como expresión de la voluntad del legislador soberano. El debate político, que la creación del derecho lleva consigo, se diseña como una tarea pre-jurídica y pre-positiva. Positivado el derecho, nos encontramos en una situación «de lege lata», en la que los contenidos valorativos políticamente elegidos resultan congelados, y a cubierto de ilegítimas manipulaciones «de lege ferenda». Sólo la derogación de la norma, fruto del debate político extra-jurídico, llevaría a revisar los valores positivados. Racionalidad en el manejo teórico del derecho, seguridad al abordar las consecuencias de su ejercicio práctico, y legitimación de su inevitable respaldo político son los frutos esperados de la positividad jurídica. 

Normativismo teórico-jurídico, no retroactividad de las normas y esquema voluntarista de legitimación parecen sus corolarios obligados. Enfoques sucesivos de la positividad jurídica, al ir intentando plasmar este programa, se han visto forzados a revisar algunos de sus aspectos ante la presión de determinados factores, expresivos precisamente de la historicidad del derecho. Intentaremos esbozar ese significativo itinerario.

 

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Los principios del derecho, pueden ser entendidos como fuentes normativas y como máximas que permiten sistematizar y organizar el sistema jurídico. Ahora bien, desde la concepción positivista, se colige que existen unos principios del derecho reconocidos por vía de la positivación con una estructura más apegada al concepto de regla, aunque en ciertos casos con función meramente supletoria, tales como los principios generales del derecho: buena fe, enriquecimientos sin causa, analogía, equidad y junto a estos, la norma fundamental que siendo la que otorga validez a todo el ordenamiento jurídico no está escrita y tiene origen extrasistémico, que era justamente el elemento de pugna con el iusnaturalismo. No es igual Derecho Natural que norma fundamental, ni principio en el iusnaturalismo que en el positivismo, puesto que mientras el primero se concibe inmutable, eterno, universal y reconocible por diversas vías y con una ontología per se; en el segundo se trata de normas obtenidas de la generalización de las reglas vigentes, una construcción lógico racional pensada para cada sociedad y momento histórico, de allí que no se comprometa con un único sentido del ordenamiento jurídico.

García Maynez, citando a Norberto Bobbio, clasifica a los principios generales en la siguiente forma:

a. Principios generales del derecho sustancial. Son los que establecen máximas para la conducta de los particulares. (Como por ejemplo actos que impliquen el llamado abuso de derecho)

b. Principios generales del derecho procesal, dentro de cuyo grupo hay que incluir, en opinión de Bobbio, las reglas generales de carácter hermenéutico (por ejemplo, bis de eadem re nesitpars; actore non probantereusabsolvitur; et audiatur altera pars; in dubio pro reo).

c. Principios generales de organización, como verbigracia el de la heterotutela en los ordenamientos estatales, el de la separación de poderes en el Estado de derecho o el de la irretroactividad de las leyes.